시간날때 올리는 법률시리즈 4탄

  계약서 작성(1) 

(1)

계약서 법적 의미 및 작성의 필요성

 

가. 우리 법은 구두 합의도 계약으로서 효력을 인정하여 여기에도 양 당사자가 기속되도록 되어 있습니다. 그러나 실제에 있어 문서화되지 않은 구두 합의는 효력을 장담할 수가 없습니다(거의 계약으로서 효력을 인정받지 못합니다). 문서화되지 않는 것은 아무것도 효력을 인정할 수가 없는 것입니다.

나. 계약서 작성이 부담스럽다거나 귀찮다는 이유로 아니면 개인적인 친밀감을 내세워 서면 작성을 하지 않고 단순한 구두합의만으로 사업을 진행하다가 분쟁이 생기면 계약서가 없음으로 인한 손해는 모든 당사자에게로 돌아간다. 이러한 점을 감안하면 어떠한 합의도 양당사자의 서명 날인이 있는 계약을 해두는 것이 필요하다는 것은 다시 한번 강조합니다

 

계약의 당사자 주체 

가. 개념

1) 계약은 당사자들의 의사표시를 서면으로 확인하는 서류입니다. 즉 계약 당사자들의 의사표시 중 서로 합의한 부분만을 골라 이를 서면으로 만들어 둔 것이 계약입니다. 그러므로 계약서의 내용은 그 계약의 당사자의 의사표시가 합치된 것이므로 그 내용은 계약서에 동의한 당사자들을 기속하는 것입니다. 그러므로 부동문자로 인쇄된 계약서를 상대방으로부터 받았을 경우 이를 잘 확인하고 자신에게 불리한 조항이 없는 지를 검토해야 합니다. 그리고 부동문자로 인쇄된 계약서 내용이라고 하여도 불리한 조항에 대해서는 적극적으로 수정을 요구하여야 합니다. 

 

2) 우리 민법 체계는 문서화되지 않아도 당사자들의 사이의 의사표시의 합치만 있으면 계약이 성립하고 이러한 구두 합의 역시 당사자들을 기속합니다. 그러나 현실적으로 구두합의는 합의 내용을 입증하기 어려우므로 구두 합의에 따른 이행을 당사자 사이에 법적으로 구한다는 것은 거의 불가능에 가깝습니다. 그러나 당사자들 사이의 구두 합의를 문서화 해둘 경우 그 내용이 기속력은 절대적인 것입니다. 이러한 당사자들 사이의 합의를 문서화하여 둔 서류가 계약서인 것입니다. 계약서는 계약에 당사자들을 절대적으로 기속하는 효력이 있으므로 당사자들 사이에는 계약서 내용에 대하여 극히 조심하여 체결하여야 합니다. 이미 문서화된 계약서 내용을 다른 이면 합의가 있었다 하여 이를 뒤집는 것은 매우 어려우므로 문서로서 드러난 내용이 절대적인 것이라 판단하고 문서 내용이 당사자의 의사표시와 합치되도록 만들 수 있도록 최대한 조심하여야 할 것입니다.

 

나. 계약 당사자 선정의 일반적 문제

1) 계약의 상대방이 법인, 개인, 단체 여부를 확인해야 합니다. 상호는 가지고 있으나 사업자 등록이 개인명의로 되어 있다면 개인과 거래하는 것이므로 개인 명의로 계약 체결을 해야 합니다. 그리고 단체라 하더라도 법인격이 없는 단체는 법적으로 계약 주체가 되지 못하므로 주의해야 합니다. 이를 테면 일정한 혈통의 제사를 위하여 조직된 종중의 경우에는 그 명칭이 “화수회” “종친회” 등의 명칭으로 불리기는 하지만 민법이 법인격을 인정하고 있으므로 계약의 당사자가 될 수 있습니다(이때에도 종중의 등록 여부를 반드시 확인해야 합니다). 그러나 단순한 동창회, 친목모임, 자선 단체와 같은 모임들은 민법이 인정하는 사단법인이나 재단법인의 형태를 갖추지 않는 하 법인격이 없으므로 이러한 단체와 계약을 체결하는 것은 무의미합니다.

 

2) 계약 당사자 문제의 궁극적을 해결을 위해서는 계약 당사자의 실체를 확인할 수 있는 서류를 받아두는 것이 제일 안전합니다. 즉 법인의 경우에는 법인등기부등본을 직접 발급받아 계약서에 첨부하는 것이 좋습니다(법인등기부는 누구나 발급받을 수 있습니다). 그리고 개인의 경우에도 인감증명서를 요구하여 같이 첨부하여 두는 것이 안전합니다. 그리고 계약당사자 명칭도 법인등기부와 개인 인감증명의 그것과 일치하여 표시하여야 합니다.

 

다. 개인과의 계약 체결시 당사자 문제

1) 개인 간의 거래에 있어 당사자는 정확하게 표시하여야 합니다. 주민등록번호나 성명을 정확하게 기재하여 당사자로서 개인을 분별하기에 부족함이 없어야 합니다. 단순한 개인간의 계약 체결에 있어 당사자 표시의 문제는 그리 많이 발생하지 않습니다. 그런데 개인명의로 사업을 하는 경우 일정한 상호를 가지고 있어 상호의 표시와 개인 명의 사업자의 표시에 있어 문제가 자주 발생합니다.

 

2) 개인명의로 사업을 하면서도 상호를 가지고 있는 경우에도 계약 체결의 당사자는 사업자의 상호가 아니라 그 개인 명의입니다. 만약 주식회사와 같은 법인을 설립하지 않고 개인명의로 사업자 등록을 내어 사업을 하고 있는 개인 기업의 경우 “OO건업”과 같은 상호는 단순히 자신 사업을 나타내는 표지에 불과할 뿐 계약 체결에 있어 사업자 자신을 표시하는 명칭이 될 수가 없습니다. 그러므로 이러한 경우에도 반드시 계약 체결의 당사자는 사업자 개인 명의이며 상호만으로 계약 당사자를 표시하면 그 계약의 당사자 표시는 유효한 것이 아닙니다.

 

3) 그런데 이와 같이 실질적으로 사업체를 운영하는 개인이 사업자등록 명의는 달리하는 경우가 많아 이러한 경우 계약 체결시 주의해야 합니다. 대개 사업을 실제로 하는 자가 과거의 채무 등 복잡한 문제로 인하여 자신 명의로 직접 사업자등록을 낼 수가 없어 명의를 빌려 사업자 등록을 하는 경우가 많습니다. 이 경우 사업자등록 명의인으로 계약을 체결해야 세금계산서 또는 보증보험증권을 발급받는 등 공적서류를 만들 수가 있습니다. 그러나 이러한 사업자등록 명의인들이 사업을 실제로 책임지고 운영하지 않으므로 실제 계약 내용 상 책임 이행에 불안감을 느끼게 됩니다. 이 경우 실질적인 사업자가 그 계약서의 보증인으로서 참여하도록 하면 이러한 불안감을 조금은 덜 수 있을 것입니다.

 

라. 법인과의 계약 체결시 당사자 문제

1) 주식회사와 같은 법인과 계약을 체결하는 경우에는 대표권을 가지는 대표이사가 회사 인감을 날인하는 방법으로 계약 체결을 해야 합니다. 그러나 실제에 있어 대표이사 개인이 직접 계약에 참여하는 경우는 드물고 회사의 직원이나 대리권을 수여받은 자가 계약을 체결하는 경우가 더 많다고 생각됩니다. 이와 같이 대표이사가 아닌 회사의 대리권이 있다는 자와 계약을 할 때에는 반드시 회사 인감을 날인하도록 해야 합니다. 회사 인감 및 인감 증명을 첨부하여 계약 체결해야 추후에 회사가 책임을 회피하는 행위를 하지 못합니다. 또한 대리권이 있다는 자가 회사 인감을 가지고 날인을 하더라도 되도록이면 상대방 회사에 확인하여 회사 인감을 가지고 온 자가 적정한 대리권이 있는 지를 확인할 필요도 있습니다. 위 사안의 경우 갑은 을 회사를 상대로 원칙적으로 계약 상의 책임을 물을 수가 없습니다. 위 사안에서 계약을 체결한 자는 을 회사의 전무 병 개인일 뿐 계약 당사자가 을 회사 자체가 아니기 때문입니다. 이 경우 갑은 을 회사를 상대로 “표현대리, 추인 등”의 법리를 이용하여 을 회사를 상대로 재판을 제기할 수 있으나 그 돈을 받아내기까지는 멀고도 험한 소송의 여정이 기다리고 있습니다(재판의 승소 여부도 장담할 수 없습니다).

 

2) 대표이사가 수인 있는 회사는 원칙적으로 각자 대표이사가 모두 대표 권한을 가지고 있으므로 그 중 한 명이 대표이사 인감을 날인하는 것으로 계약을 성립합니다. 그러나 일부 회사의 경우에는 수인의 대표이사 사이에 회사의 모든 사안이나 특정 사안에 대해서는 공동으로 날인해야만 회사에 효력이 미치도록 제한을 해둔 경우가 있습니다. 이 경우에는 모든 대표이사가 날인하지 않으면 그 계약 역시 회사에 효력을 미치지 않습니다. 그러므로 대표이사가 2인 이상 있는 회사와 계약 체결할 때에는 반드시 법인등기부 등본을 검토하여 공동 대표이사들 사이에 권한 제한이 있는 지 여부를 확인해야 합니다(대표이사의 대표권 행사의 제한 여부는 법인등기부 등본에 표시되어 있습니다. 이와 같이 법인등기부 등본에 표시되어 있지 않은 공동 대표이사 당사자들 사이의 대표권 공동 행사 약정은 그것을 모르는 선의 제3자에게 효력이 없으므로 등기되지 않은 내부적인 대표권공동 행사 약정에 대해서는 걱정하실 필요가 없습니다).

 

마. 특수한 경우의 계약 체결

1) 민법상 미성년자와 체결한 계약은 추후에라도 그 부모와 같은 법정대리인이 계약을 취소할 수 있다. 민법상 미성년자는 만 20세이므로 이에 주의해야 한다. 우리 법제에서 대학생이라도 만 20세에 이르지 못하는 경우가 많고, 다른 법령에서 19세 18세가 성년으로 취급하는 규정도 있으나 민법이 성년자로서 법정대리인의 허락없이 계약을 체결할 수 있는 시기는 20세 이상이므로 주의해야 한다.

 

2) 법원에서 한정치산이나 금치산 선고를 받은 자와 체결한 계약 역시 후견인이 추후에 마음대로 계약을 취소할 수 있다. 한정치산과 금치산자 표시는 주민등록증에 되어 있므로 신분증 확인은 여러모로 보아도 필수적이다.  한정치산이나 금치산자는 심신의 상태가 정상적으로 재산 처분행위를 할 수 있는 상태가 아니라 판단하여 선고하는 것이므로 계약 상대방이 정신적으로 불안정하다는 분위기가 있을 경우에는 주변 사람들의 말만 믿지 말고 한정치산이나 금치산자 선고 여부를 확인해야 한다.

 

3) 사기가 강박에 의하여 계약이 체결된 경우에는 그 계약은 추후에 취소할 수 있고 반드시 이에 따를 필요가 없다. 속칭 해결사라고 불리는 사람들로부터 협박을 받고 써준 차용증이나 지불 각서는 원칙적으로 추후에 취소할 수 있다. 그리고 계약 체결 당시 중요한 판단 자료가 된 사실을 속이고 체결한 계약이라면 기망에 의한 계약으로서 취소할 수 있다. 그러나 이와 같이 강박이나 기망에 의한 계약이었음을 인정받기 위해서는 실무상 강박을 했던 자나 기망행위를 했던 자가 공갈, 협박, 사기 등으로 형사처벌을 받아야 할 것을 요구하는 경우가 많다.

 

계약서 작성상의 주의점 

1.계약서 문장은 간결하고 명확해야 합니다.

계약서에 사용되는 용어와 문장은 명확해야 합니다. 계약서 내용은 당사자 사이의 의사표시를 담은 것이므로 그러한 의사표시 내용을 정확하게 옮겨야 하며 애매한 표현을 사용하여 계약을 해두면 추후에 분쟁의 여지가 다분하게 되므로 절대적으로 명확하고 간결한 용어를 사용해야 합니다.

2.문장은 문법적으로 완전한 것이어야 하며 문맥연결이나 주어와 술어 호응은 정확해야 합니다.

계약서의 문장은 주어 술어의 호응이 완전해야 합니다. 계약서는 이중으로 해석될 여지가 있는 문장을 사용해서는 안되므로 주어와 술어 호응이 일치하는 것이어야 하며, 주어와 술어 사이의 관계가 애매한 문장은 추후에 분쟁의 소지가 될 수 있습니다.

 

3.계약서 내용에는 공란이 있어서는 안되고 공란으로 남겨둔 부분이 있을 때에는 서명 날인을 해서는 안됩니다. 

계약을 체결할 때에 일부분 불특정되었다 하여 계약서의 일부를 공란으로 처리하는 경우가 있는데 이는 매우 위험한 것으로 일부 공란이 있는 계약서에는 날인을 해서는 안됩니다. 그리고 계약서 일부를 공란으로 처리하지 않아도 의도적으로 글자와 글자 사이가 띄어져 있거나 줄 사이가 다른 항목에 비하여 띄어져있는 식의 계약서도 수정을 요구해야 합니다. 계약서 문장이 끝나는 부분에서는 마침표를 반드시 사용하여 추가적인 문장 변조도 막아야 합니다.

 

<예고:시간날때 올리는 법률시리즈 5탄 계약서 작성(2)>